2013年2月22日，北京市公安局海淀分局就某歌唱家之子李某某涉嫌强奸女子一事进行了通报。警方透露，2013年2月19日，海淀分局接到一女事主报警称，2月17日晚，其在海淀区一酒吧内与李某某等人喝酒后，被带至一宾馆内轮奸。接警后，分局立即开展工作，于2月20日，将涉案人员李某某等五人抓获，现该五人因涉嫌强奸罪被刑事拘留。印度英文报纸《印度斯坦时报》则在报道中写道，“李某某在中国网络上引起轩然大波，数万网友愤怒于这位名人子弟的生活作风，并引发了激烈的讨论。” 网民在这场网论中可谓畅所欲言，随意吐槽。如今这个时代，什么都是依法说事儿，但有些法律术语许多人只是望文生义，而并不知道它的确切含义。于是，在网论中不断出现外行人说内行话，恣意滥用法律术语的情况。

一、 “强奸”是罪名 “轮奸”是情节

2013年3月7日，央视新闻发布快讯，称李某某因涉嫌强奸罪，已被检察机关批捕。很多网友在跟帖中问“为什么是涉嫌强奸而不是轮奸？”甚至有新闻单位报道“我国无轮奸罪李某某无法判刑”，“李某某因第一个与被害女子发生性关系，不构成轮奸罪，只是以判罚较轻的强奸罪批捕，这是律师团所有成员共同努力的结果”，这种“外行人说内行话”的网传甚是可笑。实际上，轮奸属于强奸罪范畴，附属于强奸罪，轮奸并不是一个罪名，但对量刑有重要意义，多人轮奸情节，根据最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》第一百零六条的规定：“轮奸妇女的，基准刑为有期徒刑十一年，轮奸妇女增加1人，刑期增加二年；轮奸妇女增加1次，刑期增加二年。强奸妇女三人的，基准刑为有期徒刑十二年，强奸妇女增加1人，刑期增加一年。在公共场所强奸妇女的，基准刑为有期徒刑十二年。强奸妇女，致被害人重伤或精神失常的，基准刑为有期徒刑十四年。强奸妇女，致被害人死亡或自杀的，基准刑为有期徒刑十五年。强奸妇女，引起其他严重后果的，基准刑为有期徒刑十二年。”

二、 “从重处罚”而不是“加重处罚”

有报道称“李某某曾因寻衅滋事被劳教，且获释后不满一年属于“构成有前科”，或将成为加重量刑的依据。”加重处罚原意是在法定刑幅度以上判处刑罚。在1997年，我国颁布新《刑法》时为彻底贯彻罪刑法定原则，就已经删除了量刑时的加重处罚的量刑制度，量刑时仅仅保留了从轻、从重、减轻、免除处罚四种情形。而且最高人民法院在其颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》第四十三条明确规定:“‘重处’是指刑法意义上的从重”。所谓从重处罚，是指在法定刑的幅度内，对犯罪分子适用相对较重的刑种或者处以相对较长的刑期。我国刑法总则规定的从重处罚情节如：教唆不满18周岁的人犯罪的以及累犯等；刑法分则规定的从重处罚情节如：盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的；奸淫不满14周岁的幼女的；国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人的；利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输毒品或者向未成年人出售毒品的；缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的等等。总之，从重处罚的情节是法律明确规定的。

三、 “从轻处罚”不同于“减轻处罚”

根据我国《刑法》第61、62、63条的关于从轻与减轻处罚的规定，主要有三点：(一)、应根据犯罪分子的犯罪事实、性质、情节和社会危害性来决定其所应承担的刑事责任。即罪刑相适应原则。(二)、具有规定的从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。　(三、具有规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。可以看出两者最本质的区别在于：是否在法定刑范围内。　如某罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”。若具有从轻处罚情节时，量刑即倾向于较低的刑期，不一定是三年，且最低也不能低于三年。须特别说明的是具有从重处罚情节时，最高也不能高于十年，至于以什么标准来划分轻、重，没有统一规定，当然也不能简单的以法定刑的“中间线”来做标准。而若具有减轻处罚情节时，量刑的幅度就是在三年以下。还应注意“可以从轻或者减轻”及“应当从轻或者减轻”，前者是“可以从轻或者减轻也可以不从轻或者减轻”，后者则是“必须要从轻或者减轻”。综上：“从轻”是在法定刑内，“减轻”是低于法定刑。从力度上说，“从轻”小于“减轻”。

四、“有前科”未必构成“累犯”

科：判定、记录。前科，即以前的判定或以前的记录，一般指不光彩的事情。这是前科一词最基本的含义。根据2007年11月9日颁布的公安部关于印发《公安机关指纹信息工作规定》的通知，其第二十一条规定：“公安机关应当将采集的以下违法犯罪人员的十指指纹信息，纳入“指纹前科库”存储、管理：(一)经人民法院审判定罪的罪犯；　(二)依法被劳动教养、收容教养的人员；　(三)依法被行政拘留的人员；　(四)依法被强制戒毒的人员；(五)依法被收容教育的人员。公安机关应当将采集的前款规定以外人员的十指指纹信息，纳入“指纹资料库”存储、管理。公安机关应当将现场指纹信息纳入“现场指纹库”存储、管理。” 该规定中所指的前科既包括行为人以前的有关刑事违法犯罪的记录又包括某些一般违法行为的记录。而刑法上的前科则仅指有无犯罪记录，尽管在刑法条文中多次出现，从目前的相关规定来看，它并不是一个十分严密的刑法术语。根据《最高人民法院关于前科问题的批复》第一条的规定:“我国现行法律对前科问题没有规定，刑法草案也无前科的条文，因此，无需考虑应受何种刑罚才确定有前科的问题。”实际上，包括至2013年止已出台的刑法修正案中，均没有对所谓前科的构成条件作出规定。相关刑事法律条文出现的前科，仅仅指以前有无犯罪记录。网络上发布的所谓“构成前科的条件”是毫无法律根据的。由于对罪犯量刑时要综合考虑罪犯的主客观方面的“恶性大小”，在获取罪犯相关个人信息时，往往会涉及到有无前科问题。尽管我国刑法第一百条规定了“前科报告制度”，即“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”该条被《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。” 但我国刑法并未规定，有前科的人再犯新罪应该从重处罚。“有前科”未必构成“累犯”。对于构成累犯的，应从重处罚。根据最新《刑法修正案八》所谓累犯是指 “被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

 本文作者：山东舜元律师事务所律师 韩文勇 席书旗